La garantía de anticipo es el instrumento financiero que el contratista entrega a la entidad contratante como condición previa para recibir el anticipo del contrato. Su función es proteger los recursos públicos: si el contratista recibe el dinero y no cumple con sus obligaciones contractuales, la entidad puede recuperar esos fondos ejecutando la garantía sin necesidad de iniciar un proceso judicial.
El Art. 84 de la LOSNCP establece que la garantía de anticipo debe cubrir el 100% del monto anticipado y debe cumplir tres condiciones esenciales: ser incondicional, irrevocable y de cobro inmediato.
La LOSNCP admite tres instrumentos como garantía de anticipo:
1. Garantía bancaria. Emitida por un banco legalmente establecido en Ecuador o en el exterior (en este último caso, con los requisitos adicionales que establece la normativa). Es el instrumento más común en contratos de obra de mediana y gran escala por su liquidez y reconocimiento institucional.
2. Póliza de seguros. Emitida por una compañía de seguros autorizada por la Superintendencia de Compañías. Tiene la ventaja de ser generalmente más accesible en costo para contratistas que no tienen líneas de crédito bancario disponibles, pero requiere verificar cuidadosamente que las condiciones de la póliza cumplan con los requisitos de incondicionalidad e irrevocabilidad que exige la ley.
3. Certificado de depósito a plazo. Un depósito en una institución financiera a nombre de la entidad contratante o endosado a su favor. Es menos frecuente en contratos de obra porque inmoviliza capital que el contratista podría necesitar para la ejecución.
Incondicional: La entidad contratante puede ejecutar la garantía sin que el emisor pueda oponer condiciones, excepciones o defensas del contratista. El banco o aseguradora paga al primer requerimiento, sin entrar a analizar si la reclamación de la entidad está justificada o no.
Irrevocable: El contratista no puede cancelar o modificar la garantía unilateralmente durante su vigencia. La garantía permanece en vigor hasta que la entidad la libere formalmente.
De cobro inmediato: El pago se realiza de forma inmediata al requerimiento de la entidad, sin dilaciones ni procesos previos. Una garantía que establezca plazos de pago de 30 o 60 días no cumple este requisito.
Una garantía que no cumpla estas tres condiciones no es válida bajo la LOSNCP. La entidad contratante está obligada a rechazarla y el contratista no puede recibir el anticipo hasta presentar una garantía conforme.
La garantía de anticipo debe mantenerse vigente hasta que el anticipo haya sido completamente amortizado. A medida que el contratista amortiza el anticipo con sus planillas de avance, la entidad puede —y en algunos contratos debe— liberar proporcionalemente la garantía o aceptar su reducción. Las condiciones exactas dependen de lo que establezca el contrato.
La ejecución de la garantía de anticipo es una medida extrema que la entidad contratante puede tomar cuando el contratista incumple sus obligaciones. Sin embargo, en la práctica ecuatoriana existen casos de ejecución indebida: entidades que ejecutan la garantía en situaciones que no lo justifican, sin agotar los mecanismos de solución previos o sin considerar que el incumplimiento puede ser atribuible a la propia entidad.
Cuando una garantía es ejecutada indebidamente, el contratista tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios derivados. Documentar correctamente el estado de avance del contrato, la correcta inversión del anticipo y las causas de cualquier retraso es la mejor protección contra este riesgo.
En contratos bajo condiciones FIDIC, la garantía de anticipo está regulada por la Subcláusula 14.2 y generalmente se denomina Advance Payment Guarantee. Los requisitos son similares a los de la LOSNCP en cuanto a incondicionalidad e irrevocabilidad, pero el formato y las condiciones específicas se definen en los Datos del Contrato. En proyectos con financiamiento multilateral, el banco financiador puede tener requisitos adicionales sobre la forma y el emisor de la garantía.
En Fractal Ingenieros & Abogados® analizamos garantías contractuales, evaluamos la procedencia de su ejecución y preparamos reclamaciones cuando los derechos del contratista han sido vulnerados.
Artículos relacionados: Anticipo en contratación pública del Ecuador · ¿Qué es el anticipo en contratos de construcción? · ¿Qué es la LOSNCP?
Este artículo tiene fines informativos y no constituye asesoría profesional. Autor: Miguel Cabezas, PMP — Fractal Ingenieros & Abogados®.